פסק-דין בתיק רע"א 3202/03

השופט י' טירקל:

רקע והליכים

1.        ביום 14.7.1991 נשדד ונרצח חלפן הכספים מר ישראל דז'לושיצקי. על המשיבים מס' 1, 5 ו- 6 (להלן - "שלושת המשיבים") הוגש בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו כתב אישום המייחס להם עבירה של רצח. לימים, בעקבות הרשעתו של אדם אחר בפרשה, זוכו שלושת המשיבים בדינם. בעקבות הזיכוי, הגישו שלושת המשיבים ומשיבות מס' 2 - 4 - שהן בנותיו של המשיב מס' 1 - לבית המשפט המחוזי בירושלים תביעת נזיקין נגד המדינה בטענה כי זאת התרשלה כלפי שלושת המשיבים בכך שהביאה למעצרם ולהעמדתם לדין בכתב אישום שהוגש עליהם. במהלך הדיון בתביעת הנזיקין, ביקש בא כוחם של משיבים מס' 1 - 5 לזמן לעדות את כבוד השופטת י' אמסטרדם, ששימשה באותה עת פרקליטה בפרקליטות מחוז המרכז וניהלה את ההליכים הפליליים נגד שלושת המשיבים. המבקשת התנגדה לבקשה. בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת י' הכט), בהחלטתו מיום 9.3.03, דחה את הבקשה משום שאין "לגב' אמסטרדם להוסיף בעדות בעל פה או בחקירה בעל פה על מה שמצוי בתיק - - - ולהטריד עד נוסף על מנת שיצטט - - - מתוך שלל המסמכים שנכתבו לפני עשור שנים". בא כוחם של משיבים מס' 1 - 5 חזר וביקש שבית המשפט המחוזי יעיין שוב בהחלטתו הנזכרת, ובאותו יום - 9.3.03 - נעתר בית המשפט המחוזי לבקשה משום שסבור היה "כי מידת ההגינות מחייבת שהיא [השופטת אמסטרדם - י' ט'] תוזמן להעיד".

           ביום 20.3.03 הגישה המבקשת בקשה לבית המשפט המחוזי לעיין מחדש בהחלטתו האחרונה ולהורות כי עדותה של השופטת אמסטרדם תינתן על דרך של מתן תשובות בכתב, כמענה לשאלות בכתב שיציגו לה בעלי הדין אחרי שבית המשפט המחוזי יאשר אותן. המשיבים התנגדו לבקשה. בית המשפט המחוזי, בהחלטתו מיום 26.3.03, דחה את הבקשה (להלן - "ההחלטה").

           המבקשת ביקשה להרשות לה לערער על ההחלטה. המשיבים השיבו על הבקשה. בהחלטתנו מיום 3.9.03 נעתרנו לבקשתה של המבקשת להרשות לה לערער על ההחלטה והורינו כי הבקשה תידון כערעור.

דיון

הערכים הנשקלים

2.        בבואנו להכריע בשאלה אם ראוי להעיד שופט כעד על דוכן העדים בהליך שיפוטי מונחים על כפות המאזנים ערכים כבדי משקל, שכולם כרוכים זה בזה וכל אחד מהם בפני עצמו מטה את הכף לעברו: חשיפת האמת, עשיית משפט צדק והגינות ההליך השיפוטי; ומולם ההגנה על מעמדם של בתי המשפט, אי תלותם והבטחת אמון הציבור בהם. אמרתי "כרוכים זה בזה", משום שחשיפת האמת, עשיית משפט צדק והגינות ההליך השיפוטי, כולם כשלעצמם, ומעצם טבעם, מגינים על מעמדם, על אי תלותם של בתי המשפט ועל אמון הציבור בהם. אין צריך לומר כי חשיפת האמת, עשיית משפט צדק, ואף הגינות ההליך השיפוטי מחייבים שהעד יעיד וייחקר בגלוי ובפומבי לפני בית המשפט, בעיקר מן הטעם שבדרך זאת נבדקת מהימנותו ונבחנת אמינות גרסתו. והדברים ידועים (ראו, בין היתר, בג"צ 124/58 היועץ המשפטי לממשלה נ' השופט המנהל את החקירה המוקדמת ואח', פ"ד יג(1) 5; ע"פ 35/72 רחמים דיין נ' מדינת ישראל, כו(1) 662, 664; ע"פ 406/78 בשירי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 393, 442 - 443; ע"פ 685/81 אהרוני ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 673, 689; א' הרנון דיני ראיות (חלק ראשון, תשמ"ה) 106 - 109 (להלן - "הרנון")). מאידך גיסא, עלולה עדות וחקירה של שופט כעד על דוכן העדים, לגרום לביזוי השופט (ראו דברי השופט צ' ברנזון בע"פ 364/73 שלמה זיידמן  נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2) 620, 627 (להלן - "ענין זיידמן") ודברי השופט מ' רביד בהמ' (ירושלים) 5915/97 יצחק יואב נ' ויסגלס דב ואח', תקדין מחוזי 1997(4) 836 (להלן - "ענין יצחק יואב") שיצוטטו להלן) וממילא לפגיעה במעמד ובאי התלות של בתי המשפט ובאמון הצבור בהם (ראו, בין היתר, בג"צ 732/84 צבן נ' השר לענייני דתות ואח', פ"ד מ(4) 141, 148 - 149; בג"צ 506/89 בארי נ' כוכבא שבתי ואח', פ"ד מד(1) 604, 610 - 611; בג"צ 6163/92 אייזנברג ואח' נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229, 266 - 267; בג"צ 2148/94 אמנון נ' כבוד נשיא בית המשפט העליון, פ"ד מח(3) 573, 583 - 584).

3.        ככל הידוע השאלה אם ראוי להעיד שופט כעד על דוכן העדים טרם הוכרעה בפסיקת בתי המשפט בישראל. להלן נעמוד על פרשות מספר מפסיקת בתי המשפט בישראל, באנגליה ובארה"ב, שבהן הועלתה השאלה. כמו כן נעמוד על מקורות המשפט העברי בענין זה. על פי כל אלה ניתן לבור את הדרך היפה ללכת בה.

הנסיון הישראלי

4.        כידוע, אומצה בישראל השיטה האדברסרית הנהוגה במדינות המשפט המקובל ולפיה זכותו של בעל דין לחקור בחקירה שכנגד את עדיו של בעל הדין שכנגד באולם בית המשפט, בפני השופט היושב בדין, היא יסוד חיוני בהליך השיפוטי (ש' לוין תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד (תשנ"ט) 68 (להלן - "לוין"); י' קדמי על סדר הדין בפלילים (חלק שלישי, תשס"ג) 1111). הבסיס המשפטי לחקירה שכנגד הוא סעיף 17 לפקודת הראיות [נוסח חדש] (להלן - "פקודת הראיות") (וראו גם סעיף 174 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) התשמ"ב - 1982; תקנות 164 ו- 168 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 (להלן - "תקנות סדר הדין האזרחי")). בצד עדות בעל פה - בחקירה ראשית ובחקירה שכנגד - מכיר הדין גם בעדות שבכתב. כך ניתן להגיש את החקירה הראשית בתצהיר (סעיף 15 לפקודת הראיות; תקנה 168 לתקנות סדר הדין האזרחי). כך הוא לעניין חוות דעת של מומחים וחוות דעת רפואיות שרשאי בית המשפט לקבלן: "אם אין הוא רואה חשש לעיוות דין, לקבל כראיה, בכתב, חוות דעתו של מומחה בשאלה שבמדע, שבמחקר, שבאמנות או שבידיעה מקצועית - - - ותעודה של רופא על מצב בריאותו של אדם - - -" (סעיף 20 לפקודת הראיות). וגם בקשות ביניים מוגשות בדרך כלל בכתב ולא בדרך המרצה, שהיא בקשה בעל פה (תקנה 240 ואילך לתקנות סדר הדין האזרחי). כמו כן, צומצמה מכח הפסיקה והנוהג זכות החקירה שכנגד בנושאים מסוימים, כגון בבית המשפט הגבוה לצדק ובבית הדין לעבודה (לוין, בעמ' 132). על אופיה המיוחד של השיטה הישראלית נאמר, בין היתר:

"דיני הראיות בישראל נותרו, עדיין בחלקם הגדול דינים שבהם נקבעים ממצאים על יסוד ראיות בעל-פה, כאשר זכותו של בעל דין היא להעמיד את ראיות יריבו במבחן החקירה שכנגד. כמו שנאמר מפי השופט אגרנט ז"ל בבג"ץ 124/58 פ"ד יג(1) 5 בעמ' 23: '- - - החקירה שכנגד רואים אותה כמכשיר היעיל ביותר שהומצא עד היום והמשמש בידי בעל-דין לשם גילוי האמת במשפט - - -'. - - - דרך ארוכה עברנו במרוצת השנים מאז תם המנדט הבריטי וכבר אין לומר ששיטת הראיות כולה בישראל היא שיטת על-פה. מקבלים אנו חוות דעת של מומחים בכתב ואנו רשאים לסמוך על תצהירים המוגשים כראיה במקום חקירה ראשית; גם בעניינים אחרים מוכנים אנו לסמוך על ראיות שבכתב. עם זאת הזכות העקרונית לקיים חקירה שכנגד נותרה בעינה. בכך שונה שיטתנו משיטות המשפט הקונטיננטליות שבהן עשוי גורל ההליך כולו להיקבע על יסוד ראיות בכתב ללא קיומה של זכות לקיים חקירה שכנגד. מהבחינה הזו אנו עדיין שייכים למשפחת המדינות בנות המשפט המקובל ונראה לי שזהו, בהיבט כולל, הדין הרצוי - - - (דברי המשנה לנשיא ש' לוין ברע"א 2508/98 מתן. י. מערכות תקשורת ואיתור בע"מ נ' מילטל תקשורת בע"מ, פ"ד נג(3) 26, 32 - 36. וראו גם דברי השופט ד' לוין בע"פ 334/81 הגינזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 827, 832; דברי השופטת א' פרוקצ'יה בע"פ 5329/98 אחמד דג'אני נ' מדינת ישראל, תקדין עליון 2003(1) 1215; הרנון, בעמ' 106 - 109; א' ברק "שיטת המשפט בישראל - מסורתה ותרבותה" הפרקליט מ (תשנ"ב) 197, 202 - 208).

הסדר מיוחד

5.        דוגמא מאלפת לצמצום זכות החקירה שכנגד ולשימוש בפרקטיקה של הצגת שאלות הבהרה בכתב במקום חקירה שכנגד בעל פה הוא ההסדר שהתגבש בבתי הדין לעבודה לגבי "מומחה-יועץ רפואי" שחוות דעתו הרפואית הוגשה כראיה לבית הדין. נאמר על כך:

"הפרקטיקה שהתפתחה בבתי הדין לעבודה, מזה שנים רבות, היא למנות במקרה הצורך "מומחה-יועץ רפואי" על מנת לקבל חוות דעת רפואית בתחום מומחיותו. - - - בהחלטת המינוי מפרט בית הדין את המסמכים שיועברו לעיון המומחה ואת השאלות שיוצבו לפניו. לבעלי הדין ניתנת הזדמנות להתייחס לשאלות שבית הדין עומד להציג למומחה, טרם העברתם לידיו. בעל דין רשאי להתנגד לשאלה או לניסוח, ואף להציע שאלות משלו שיוצגו למומחה. - - - פן נוסף בפרקטיקה הנוהגת בבתי הדין לעבודה בקשר למומחה רפואי המתמנה על ידי בית הדין, אשר פותח ושוכלל בערכאות אלה, הוא הצגת "שאלות הבהרה" בקשר לחוות הדעת של המומחה. - - - בפרקטיקה שהתפתחה בבתי הדין לעבודה - שאלות ההבהרה של הצדדים מוגשות לבית הדין, אשר מכריע אם להתיר את הגשתן למומחה. היתר כזה ניתן כל אימת שהשאלה היא רלוונטית ומכוונת להבהיר את חוות הדעת או להשלימה, ואין היא מהשאלות הבאות לבחון את מידת מומחיותו של הרופא או מקורות מדעיים למסקנתו" (דברי השופט ד' לוין בבג"צ 1199/92 לוסקי ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד מז(5) 734, 742 - 744 (להלן - "ענין לוסקי"). על הליך של "שאלות הבהרה" לגבי מומחה שמתמנה על ידי בית המשפט לפי תקנות סדר הדין האזרחי, ראו תקנה 134(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי. על הליך כזה בתביעות פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, ראו סעיף 6א(ב)(2) לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975, ותקנה 15(ב) לתקנות פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (מומחים), התשמ"ז-1986).

           עוד נאמר שם על צמצום הזכות לחקור בחקירה שכנגד "מומחה-יועץ רפואי" שמונה על ידי בית הדין לעבודה:

"בסעיף 11 של ההנחיות [שהוציא נשיא בית הדין הארצי לעבודה - י' ט'] - - - נקבע כדלקמן:

'מומחה-יועץ רפואי לא יוזמן לבית הדין להשיב על שאלות המתייחסות לחוות דעתו, אלא אם בית- הדין החליט כך מטעמים מיוחדים שירשמו'.

גם לפי ההנחיות הקודמות - - - לא עמדה לבעלי הדין זכות קנויה לחקור את המומחה הרפואי בחקירה נגדית. אמנם, היתה אפשרות לבקש מבית הדין כי המומחה יבהיר בעל פה את חוות דעתו, אלא שעל המבקש היה לפרט בכתב את השאלות שהוא מבקש להציג, ובית הדין החליט אם המומחה ישיב עליהן בכתב או בעל-פה. ההגיון המשותף להנחיות אלה, הן בגירסתן הראשונה והן בגירסתן האחרונה, הוא שחוות דעת המומחה שנתמנה על ידי בית הדין, איננה עדות "לטובת" אחד הצדדים, והמומחה אינו עד של צד זה או אחר. לכך יש כמובן להוסיף כי סעיף 26 לפקודת הראיות, המעגן את הזכות לחקירה נגדית במצוות המחוקק, אינו חל על בתי הדין לעבודה - - - הפרקטיקה בקשר למומחה רפואי המתמנה על ידי בית הדין לעבודה, כפי שתוארה לעיל, כוללת "חישוקים" רבים הבאים להגן על זכויות בעלי הדין, תורמת לשמירת מהימנות, מיומנות ואובייקטיביות חוות דעתו של המומחה, וגורעת במידה רבה מן הצורך בחקירתו הנגדית. מהאמור לעיל נובע כי אין למי מבעלי הדין "זכות מוקנית" לחקירה נגדית של המומחה, לא מן הדין ואף לא לפי כללי הצדק הטבעי - - -" (דברי השופט ד' לוין בענין לוסקי, בעמ' 746 - 747. וראו גם א' ריבלין תאונת דרכים - סדרי דין וחישוב הפיצויים (מהדורה שלישית, תש"ס) 595 הערת שוליים 155).